Taşeronluk Beraberinde Gelen Sorunlar

Muvazaalı Alt İşveren İlişkisi –  Taşeronluk Müessesesinin Kötüye Kullanımı

Bir önceki yazımızda kısaca değindiğimiz Muvazaa durumları bu yazımızda hem tanım bulacak hem de detaylı bir şekilde hukuksal boyutları incelenecektir.

Muvazaa Nedir

Hukuktaki tanımıyla tarafların üçüncü kişileri ya da kurumları aldatmak amacıyla gerçek iradelerine uymayan bir işlem yapmaları, fakat görünürdeki bu işlemin kendi aralarında geçerli olmayacağı konusunda anlaşmalarıdır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. Örneğin bir hastanenin Satın Aldıkları ve kendilerine ait olan Anjiyo cihazını kurmak için Alt işveren ile çalışma durumu gibi.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşveren Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu’nda da düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanır.

Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı yasa ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş, kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.(Yargıtay 9.HD, 24.10.2008 tarih, 33977/28424 E.K.)

İş Kanunu’nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümlülüğü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi, asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı işgünü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde/ alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı yasayla İş Kanunu’nda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği’nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi” varlığından söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

  • İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
  • Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
  • Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
  • Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri

ihtiva eden sözleşmeleri muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Buna rağmen temizlik gibi hizmetler uzmanlık gerektiren işler sınıfında olmamasına rağmen alt işveren statüsünde Taşeron firma üzerinden çalıştırılan temizlik işçileri Taşeron firma ile yaptıkları sözleşmeler ile hukuksal anlamda haklarını feragat edebilmektedirler.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi muvazaalı olsa dahi, işçilik alacakları her iki işverenden de istenebilir. İşverenlerin sorumluluğu müteselsil sorumluluk niteliğinde olduğundan işçilik alacakları davası, işverenlerden sadece birisine karşı da açılabilir. Ancak işe iade davasında ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilirse, işe iade hükmü asıl işveren aleyhine kurulmalıdır.

Yukarıda Açıklamaya çalıştığımız üzere varlık bulan muvazaa durumlarının ispatı ve sorunların çözüm süreci sancılı olabilmektedir. Bu nedenle takdir edilmesi gerekirki süreçlerin son derece titizlik ile planlanması, yönetilmesi ve yürütülmesi gerekir. Uzun süreli uygulama geçmişimiz ile kazanmış olduğumuz deneyimlerin bu konuda son derece hızlı bir şekilde netice verdiğini hatırlatmak isteriz.

Son Yazılar

Yorum Yapın